Александр Горбаруков ИА REGNUM

«Беспрецедентный». Это слово, которое в последнее время не употребляется без связи с Дональдом Трампом. На этот раз, однако, это оправдано. «Четкий конституционный кризис замаячил на горизонте», — утверждает Дональд Мойнихан, из Университета штата Висконсин в интервью изданию Salon.

Указ Трампа от 28 января запрещал въезд в Соединенные Штаты гражданам Судана, Йемена, Ливии, Сомали, Ирака, Ирана и Сирии, был прекращен прием и сирийских беженцев. Иск об отмене постановления первым подал Вашингтон, затем другие штаты. Указ не вступит в действие пока иск не будет рассмотрен. Министерство юстиции США обжаловало это решение в апелляционном суде. Адвокат, представляющий интересы правительства, заявил, что обязанность президента США — обеспечивать национальную безопасность.

«Как указывает Мойнихан, система власти в США опирается на нормы «Марбери против Мэдисона» — знакового прецедента 1803 года в Верховном суде, который установил принцип судебного надзора. Когда ветви власти конфликтуют, исполнительная власть должна следовать указанию судов, без исключения. «Если вам это не нравится», — пишет Мойнихан (под «вы», имеется в виду исполнительная власть), «апеллируйте, пока не дойдёте до Высшего суда США». Таким образом, если часть исполнительной ветви игнорирует судебные приказы — это конституционный кризис. Открытый вызов верховенству права в США».

Слова Мойнихэна напомнили об идее Марка Тушнета о «конституционном бейсболе». Этот термин относится к политическим претензиям и практикам, которые технически считаются конституционными, но нарушают существующие нормы и соглашения. В «бейсбол» играют в первую очередь для того, чтобы попытаться разрушить и изменить конституционный порядок, но это также может быть использовано для того, чтобы добиться своего длительной «осадой».

«Конституционный бейсбол» практикуется в периоды конституционной трансформации — например, при переходе от порядка, предшествующего «Новому курсу» [Франклина Рузвельта], когда именно Конгресс инициировал создание важных законопроектов, к «Новому курсу», при котором это уже делал, как правило, президент.

Это понятие действительно описывает многое из того, что происходит в последнее время, после 1980 года, в политической практике. Причина, на мой взгляд, заключается в том, что мы переживаем довольно длительный период конституционной трансформации, так что нам однажды может показаться, что «конституционный бейсбол» — нормальное положение вещей», пишет Мойнихэн.

Недавний вариант «конституционного бейсбола» превращался в патологию: чем больше консерваторы безуспешно тужатся, дважды наступая на одни и те же грабли, тем больше они ищут любого козла отпущения [теперь в лице мусульман], чтобы обвинить его во всем, что пошло не так с Америкой, с их жизнью и их миром. Эти тенденции объединяются, и производят мощную психо-политическую динамику, которая совершенно не зависит от каких бы то ни было процессов в реальном мире.

Конституционный бейсбол в дотрамповскую эпоху заключался в стремлении переосмыслить конституционный порядок «Нового курса». Решение по делу «Граждане США против Федеральной избирательной комиссии» о том, что свобода слова запрещает правительству ограничивать расходы независимых корпораций на политическую деятельность, было большой победой в этой борьбе, вернув закон о финансировании избирательных кампаний на 100 лет назад. Но в основном они продолжали терпеть неудачу, и авторитаризм Трампа был окончательным ответом на все разочарования, которые они до этого испытали. Но если вы собираетесь играть в этот бейсбол, зачем столько шума вокруг? Почему бы просто не обратиться к норме Марбери-Мэдисона (о верховенстве суда)?

Тысячи юристов понимают, как работает закон Марбери-Мэдисона в зале суда. Но члены Конгресса сами любят напоминать должностным лицам в исполнительной власти, что [последние] обязаны им, а не только президенту. Конгресс снабжает каждое федеральное агентство бюджетом, а наряду с этим и «конкретными директивами»…"Это вызывает беспокойство именно потому, что отцы-основатели разработали принцип разделения властей, так чтобы ни один участник процесса не имел исключительный контроль.

После нескольких лет истерии правого крыла по поводу тирании президента Барака Обамы, республиканцы теперь равнодушны к вопиющим примерам «тирании» с их стороны. Члены комитета [министерства внутренней безопасности] по надзору, а также общих комитетов правительства по надзору [во главе с республиканцем Джейсон Шафетцом и сенатором Роном Джонсоном] должны были позвонить в Белый дом и сделать публичные заявления о потенциальной незаконности того, что происходит. Если бы они это сделали, их бы услышал секретарь Департамента социального обеспечения».

Трамп может держать законодателей-республиканцев в страхе. Но как говорит Мойнихан, у Трампа нет реального опыта работы внутри правительства — изнутри — и для него эта сторона полна сюрпризов. В первые несколько дней только демократы открыто ужаснулись после непосредственного столкновения с миньонами Трампа. Но республиканцы, безусловно, тоже этим обеспокоены, и это, вероятно, только углубит кризис», — пишет Пол Розенберг на страницах Salon.

«Закон Марбери-Мэдисона занимает центральное место в понимании того, почему мы думаем о себе, как о стране закона, а не людей», — сказал Мойнихан. Это то, что отличает нас от стран, где исполнительная власть может опираться на суды, которые гарантируют, что они поддержат лицо, ответственное за правильное решение. Это основа обеспечения Билля о правах. Если исполнительная власть начинает игнорировать постановления суда, это сигнализирует о том, что они больше не верят в закон Марбери-Мэдисона. Это совсем другая система правления — отличная от той, которую США используют уже долгое время».

На одном уровне Трамп, кажется, понимает это. Он пообещал «выполнять судебные приказы», даже если «указы президента Трампа не сдвинутся с места»… Очевидно, что Трамп смотрит на верховенство закона с презрением, но по-прежнему вынужден «делать вид». Именно явное презрение к верховенству права и делает Трампа беспрецедентным. Только один предыдущий президент открыто бросил вызов постановлению суда — Эндрю Джексон — популист, с которым Трампа часто сравнивают. Он пытался выдворить коренных американцев из Джорджии, чтобы освободить место для белых поселенцев — избирателей Джексона. Тем не менее он не стал тягаться с судом.

Мойнихан предположил, что инстинктивная реакция Трампа на суд отражает его опыт работы в частном бизнесе. «У внутреннего круга Трампа — [Стив] Бэннон и [Стивен] Миллер, которые написали это [распоряжение] или его начальник штаба [Райнс Прибус] — нет значительного опыта работы в исполнительной власти, и едва ли он есть вообще», — отметил Мойнихан. «У них есть амбициозный план. Трамп в этой среде, где он, как генеральный директор, может требовать, чтобы что-то произошло, даже с единым контролем над федеральным правительством, не достиг до сих пор никаких успехов в работе с Конгрессом».

Избирателям Трампа, возможно, пока все это и нравится, но, по мнению Мойнихана, это тревожные признаки. «Поспешность решений и назначений на должности, неспособность следовать стандартным процессам консультаций, имплементация в спешке — без подготовки: все это вызывает отвращение к процессам, которые происходят с государством… Я беспокоюсь, что это отвращение распространится и на судебную власть. Ответ на «Нас избрали, почему мы должны слушать какого-то либерального судью из Нью-Йорка?» им может не понравиться.

Реальная проблема возникнет, если другие государственные деятели предпримут аналогичную попытку переписать правила. «Трамп получит власть, когда люди будут готовы обойти традиционные системы сдержек и противовесов», — продолжает Мойнихан. «У нас действительно будет конституционный кризис, если другие лица в исполнительной власти — члены правительства и рядовые чиновники — предоставят Трампу широту полномочий: принимая проекты, которые не были проверены и могут быть незаконными, допуская вмешательство Белого дома в имплементацию законов — например, когда Бэннон говорит Департаменту социального обеспечения включать в список обладателей зеленых карт, — игнорируя распоряжение суда».

Если Трамп пытается совершить переворот замедленного действия, перечеркнуть столетия прецедентов, члены кабинета здесь станут особенно важны. На этом этапе у Трампа есть все основания опасаться публичных заявлений об отставке людей, которых он выбрал. Например, Джон Келли [Департамент социального обеспечения] должен был отказаться реализовать указ, пока он не был должным образом проверен.

Эндрю Джексон считал, что нет ничего особенно сложного в ликвидации несогласных руководителей. Он устранил федеральных служащих, которые выступали против его инициатив и заменили их на верноподданных. Он был отцом «системы», которая превратила федеральное правительство XIX века в коррумпированное и некомпетентное. Все стало настолько плохо, что основные партии в конечном счете согласились, что они будут лучше иметь дело с компетентным правительством, а не бесконечными возможностями для протекции собственных интересов. В этой связи и был принят закон о создании постоянной госслужбы. Трамп, похоже, стремится искоренить всю оппозицию в системе государственной службы. И нет никаких оснований полагать, что это не приведет снова к коррупции и плохой работе, как это было в прошлом.

Признаки надежды видны в «несогласных» — из профессиональных чиновников Государственного департамента, которые пытались объяснить, почему запрет Трампа для иммигрантов из некоторых стран, наоборот, мешает кампании по борьбе с терроризмом. Обеспокоенность вызывает предложение пресс-секретаря Белого дома Шона Спайсера о том, что любое должностное лицо, не поддерживающее программы Трампа, должно уйти в отставку.

«Это не то, как должна работать система», — сказал Мойнихан. «Именно чиновники госслужбы призваны избежать реализации крайне политизированных и привязанных лишь к одной партии решений. Обязанность этих карьерных чиновников апеллировать к Конституции».

«Три судьи из Апелляционного суда США агрессивно расспрашивали адвоката министерства юстиции о том, что он считает ограничением власти президента, и какие доказательства есть у Трампа в качестве обоснования запрета на въезд беженцам… Суд заявил, что рассчитывает принять решение по этому вопросу «вероятно, на этой неделе» и судья Мишель Тэрин Фридланд обещает быстрое рассмотрение», — пишет Washington Post.

«Правовые проблемы продолжатся, вероятно, в конечном итоге, в Верховном суде. Но тем труднее для администрации Трампа будет выиграть в высшей инстанции, если апелляционный суд решит, что приостановление указа оправданно.

Широкий правовой вопрос заключается в том, действовал ли Трамп в пределах своих полномочий или это, по существу, сводится к дискриминационному запрету на въезд мусульман. Судьи также должны взвесить все за и против. К какому вреду приведет запрет, и имеют ли они право вмешиваться в вопрос национальной безопасности, в котором только президент рассматривается как высший авторитет.

Обеим сторонам, похоже, придется принять обязательный бой в Верховном суде. Традиционно это была «твердая почва» для президентов. Судьи часто решали в пользу президента вопросы иммиграции и национальной безопасности — из-за его конституционных полномочий», — пишет Washington Post.

Но политические распри добрались и до Верховного суда. Верховный суд США не может вынести ни одно важное решение, так как идеологически оказался абсолютно равно разделен на консерваторов и либералов (4−4) после смерти одного из судей в феврале 2016 года — судьи Антонина Скалиа. Сейчас в нём четыре назначенных демократами либерала и четыре республиканских консервативных судьи.

Если судьи отвергнут обращение администрации и дело немедленно перейдет в Верховный суд, это будет временный запрещающий судебный приказ, и потребуется пять судей, чтобы отменить действия низшей инстанции.

Верховный суд столкнулся с аналогичной проблемой, когда судья Техаса ввел ограничение на исполнительный указ Обамы, который принимал более 4 миллионов иммигрантов, которые находились в стране нелегально. Судьи тогда разделились — 4 на 4 по данному вопросу. Если пять судей не наберется и в этот раз, дело вернется к Робарту (окружной судья Джеймс Робарт штата Вашингтон, который инициировал процесс). Борьба затем опять начнется заново — последует вверх по правовой лестнице, ведущей вниз. Возможно, потребуются месяцы, когда запрет на въезд уже истечет. Напомним, что всего на 90 дней запрещается въезд в США гражданам определенных стран.

Джон Келли предсказал 7 февраля, что судьи могли бы рассматривать этот вопрос скорее с «академическим» интересом, а не позиций национальной безопасности.